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LOTEAMENTO – ASPECTOS CONTÁBEIS E TRIBUTÁRIOS NA PRÁTICA

January 15, 2018

 

 

 

 

 

LOTEAMENTO – ASPECTOS CONTÁBEIS E TRIBUTÁRIOS NA PRÁTICA

 

 

 

 

O que é o parcelamento do Solo Urbano?

Para a Lei 6.766 de 19 de dezembro de 1979, que trata exclusivamente sobre o parcelamento do solo, o conceito subdivide-se em dois, loteamento ou desmembramento, o loteamento é a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação com abertura de vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes e, o desmembramento, a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento de sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

 

 

Qual a melhor alternativa tributária, contábil e de negócio?

Atualmente existem diversos modelos contábeis e de negócios, já o tributário se resume nos existentes na Legislação Brasileira, que são: Lucro Real e Lucro Presumido. A tributação com base no Simples Nacional não é permitida. Usualmente, com raras exceções, o Lucro Presumido é a mais utilizada.

 

O modelo contábil é totalmente vinculado ao tipo do negócio. Mas a contabilidade não deveria ser igual para todos os casos? Sim e não, pois para cada tipo de negócio pode existir particularidades no momento da contabilização, à frente abordaremos algumas das particularidades.

 

Afinal, qual o melhor tipo de negócio?

O melhor tipo de negócio é aquele em que atenderá o que foi pactuado entre as partes, para efeitos de exemplo vamos abordar 5 (cinco) possíveis tipos, podendo existir outros, são eles:

 

Modelo 01 – Simplesmente SPE à Onde o dono da área constituiu uma SPE juntamente com o interessado em investir capital e “tocar” a parte da infraestrutura do futuro loteamento;

 

Modelo 02 – SPE + Joint Venture à Onde o dono da área constituiu uma SPE, integraliza a área e realiza um modelo associativo (joint venture) com o interessado em investir capital e “tocar” a parte da infraestrutura do futuro loteamento;

 

Modelo 03 – Simplesmente SPE + SCP no investimento e não na operação à Onde o dono da área constituiu uma SPE, integraliza a área e cria-se uma SCP com um ou todos os sócios da SPE;

 

Modelo 04 – SPE + Joint Venture e SCP à Onde o dono da área constituiu uma SPE, integraliza a área e realiza um modelo associativo (joint venture) com o interessado em investir capital e “tocar” a parte da infraestrutura do futuro loteamento. O interessado, juntamente com outros, cria uma ou várias SCP para fazer parte do negócio. 

 

Modelo 05 – Consórcio à Segue modelo de consórcio de empresas normais.

 

Vejamos cada um:


 

 

1.         Modelo 01   

Nesse modelo o dono da gleba (área), normalmente pessoa física, juntamente com o investidor/empreendedor, a pessoa que tem o “cash” + “know-how”, associam-se em uma SPE, ou seja, são sócios em uma pessoa jurídica.

Existem alguns pontos nesse modelo que devem ser observados antes ou, até mesmo, durante o negócio pactuado, vejamos:

  1. Tributação

Os tributos a serem pagos são os destacados abaixo, conforme regras específicas de cada regime, aos percentuais destacados:

 

 

 

 

 

1.2       Contabilidade

Nesse modelo a contabilização das vendas, recebimentos, atualizações monetárias, custo incorridos, estoque, custo orçado, diferimentos entre outros segue a normalidade da contabilização. Em alguns casos haverá distinção contábil para adaptar ao negócio pactuado e trazer segurança jurídica e tributária.

 

1.3       Diferenças Fiscais X Societárias

            Embora existam diferenças de reconhecimento de receita nos moldes do CPC 30, CPC 17, ou, em 2018, CPC 47, em comparação as normas fiscais (IN 1.700, Lei 12.973 e outras), para efeitos contábeis devem ser considerados a legislação comercial, já para efeitos fiscais, cálculos dos tributos, inclusive levantamento de lucro para distribuir aos sócios, deverá considerar a legislação fiscal. Em suma, a contabilização da receita societária é realizada conforme a progressão das obras (Infra estruturais X Orçamento), já nos moldes fiscais é o próprio recebimento.

 

            Existem diferenças para o reconhecimento dos tributos diferidos, custos diferidos, receitas diferidas, entre outros que serão brevemente abordados/exemplificados abaixo.

 

 

1.4       Exemplo de contabilização

 

 

1.5       Distribuição de Lucros

 

            Seguindo o princípio da prudência e evitando “surpresas”, o ideal, e o reconhecido pela Receita Federal, é distribuir o lucro com base em regras fiscais. Atualmente a Instrução Normativa 1.700 de 2017, art. 238 combinado com a Instrução Normativa 1.397 de 2013, trata sobre o tema, basicamente, quando a empresa possui contabilidade, deve seguir os critérios em 31/12/2007 para realização da distribuição de lucros isento de tributação.

 

1.6       Aplicação dos IFRS’s

 

            Para aplicação das normas de contabilidade deve-se observar em qual âmbito contábil a empresa está inserida, exemplo, caso seja uma sociedade sem obrigatoriedade de prestação pública de informações contábeis, uma LTDA com atividade de loteamento, segue as próprias normas do CFC.

 

2.         Modelo 02     

Nesse modelo o dono da gleba (área), normalmente pessoa física, cria sua própria pessoa jurídica (SPE) e integraliza a gleba, já o investidor/empreendedor, a pessoa que tem o “cash” + “know-how”, utiliza uma pessoa jurídica já existente ou cria uma nova para esse fim. Ambas associam-se utilizando um contrato de Parceria (Joint Venture), onde são descritas as condições de negócios e a responsabilidade de cada um.

Abaixo alguns pontos (check-list) que o contrato deve abordar:

 

  • Partes;

  • Considerandos;

  • Definições: (i) área comercializável; (ii) associação de moradores; (iii) cédulas de crédito imobiliário; (iv) comprador; (v) contrato; (vi) documentação; (vii) empreendimento; (viii) empresa corretora; (ix) fases; (x) imóvel; (xi) índice de preço ao consumidor amplo divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística; (xii) imposto predial e territorial urbano; (xiii) imposto sobre a transmissão de bens imóveis; (xiv) imposto territorial rural;

  •  Lote;

  •  Melhorias;

  •  Obras Básicas;

  •  Obras Complementares;

  •  Obras Externas;

  •  Política Comercial;

  •  Preço Líquido de Venda;

  •  Preço Médio do Metro Quadrado;

  •  Preço Mínimo do Metro Quadrado;

  •  Projeto Executivo;

  •  Propriedade Intelectual;

  •  Sociedade de Propósito Específico (SPE) – Uma sociedade de propósito específico (SPE), é uma sociedade empresária cuja atividade é bastante restrita, podendo em alguns casos ter prazo de existência determinado, normalmente utilizada para isolar o risco financeiro da atividade desenvolvida;

  •  Tabela de Preços dos Lotes;

  •  Termo de Verificação de Obras (TVO);

  •  Valor Global de Vendas (VGV);

  •  Finalidade da Parceria;

  •  Aprovação e Registro do Empreendimento;

  •  Conceito, Divulgação e Lançamento do Empreendimento;

  •  Obras;

  •  Comercialização dos Lotes Destinados à Venda;

  •  Formalização da Venda dos Lotes;

  •  Administração dos Recebíveis;

  •  Associação dos Moradores;

  •  Documentação Necessária;

  •  Eventual Retificação do Imóvel;

  •  Manutenção do Imóvel;

  •  Procuração (finalidade e modelo);

  •  Constituição de SPE;

  •  Emissão do Termo de Quitação;

  •  Eventuais Adiantamentos Realizados a Compradores;

  •  Eventual Passivo Ambiental Pré-Existente;

  •  Participação das Partes;

  •  Preço de Venda dos Lotes;

  •  Resolução e Rescisão do Contrato;

  •  Desapropriação;

  •  Registro do Contrato;

  •  Minutas de Contrato de Compra e Venda;

  •  Despesas com Empresa Corretora;

  •  Quitações Recíprocas;

  •  Prestação de Contas e Rateio de Despesas;

  •  Fiscalização pela Proprietária;

  •  Repasse de Valores;

  •  Divisão Física dos Lotes;

  •  Antecipação de Recebíveis;

  •  Notificações;

  •  Contrato Final e Definitivo entre as Partes;

  •  Contrato que Obriga Herdeiros e Sucessores a qualquer título;

  •  Prazo;

  •  Confidencialidade;

  •  Propriedade Intelectual;

  •  Arbitragem e Foro; e

  •  Assinaturas.

 

  1. Tributação

Os tributos a serem pagos são os destacados abaixo, conforme regras específicas de cada regime. O percentual deve ser aplicado a receita que cabe a PARCEIRO:

 

 

 

2.2       Contabilidade

Nesse modelo a contabilização das vendas, recebimentos, atualizações monetárias, custos incorridos, estoque, custo orçado, diferimentos entre outros seguem a proporção dos custos/despesas que cabe a cada PARCEIRO.

 

2.3       Diferenças Fiscais X Societárias

            Embora existam diferenças de reconhecimento de receita nos moldes do CPC 30, CPC 17, ou, em 2018, CPC 47, em comparação as normas fiscais (IN 1.700, Lei 12.973 e outras), para efeitos contábeis devem ser considerados a legislação comercial, já para efeitos fiscais, cálculos dos tributos, inclusive levantamento do lucro para distribuir aos sócios, deverá considerar a legislação fiscal. Em suma, a contabilização da receita societária é realizada conforme a progressão das obras (Infra estruturais X Orçamento), já nos moldes fiscais é o próprio recebimento.

 

            Existem diferenças para o reconhecimento dos tributos diferidos, custos diferidos, receitas diferidas, entre outros que serão brevemente abordados/exemplificados abaixo.

 

2.4       Exemplo de contabilização

 

 2.5       Distribuição de Lucros

 

Seguindo o princípio da prudência e evitando “surpresas”, o ideal, e o reconhecido pela Receita Federal, é distribuir o lucro com base em regras fiscais. Atualmente a Instrução Normativa 1.700 de 2017, art. 238 combinada com a Instrução Normativa 1.397 de 2013, trata sobre o tema.

 

2.6       Aplicação dos IFRS’s

 

            Para aplicação das normas de contabilidade deve-se observar em qual âmbito contábil a empresa está inserida, exemplo, caso seja uma sociedade sem obrigatoriedade de prestação pública de informações contábeis, uma LTDA com atividade de loteamento, segue as próprias normas do CFC.

 

3.         Modelo 03     

O que diferencia esse modelo do 1 é apenas a criação de uma SCP acima da SPE, ou seja,   um dos sócios, ou todos, juntamente com eles existem SCP’s e, subsequentemente, outros sócios. Uma das vantagens é que o sócio oculto (participante) não tem responsabilidade perante terceiros e não será sócio da SPE. Abaixo breve resumo sobre SCP:

 

 

"INTRODUÇÃO

 

   A sociedade em conta de participação é interpretada por diversos autores com visões distintas. A este respeito faz-se necessário demonstrar a origem e evolução do comércio que se iniciou primeiramente na troca direta e voluntária de bens/produtos, evoluindo para a troca indireta, por meio da utilização da moeda, chegando até os dias atuais. Com a alta demanda e diversificação de tipos de comércio surgiram os diversos tipos de sociedades para controlar este setor dando segurança as sociedades.

   Dentre os diversos tipos de sociedade o presente trabalho abordará a Sociedade em Conta de Participação que se caracteriza por ser uma sociedade desprovida de personalidade jurídica e patrimônio autônomo, sendo, em contrapartida, bastante informal, pois não há a necessidade de registrar seus atos constitutivos. Esse tipo societário é formado por um sócio ostensivo que responde e se obriga perante terceiros. Os outros sócios, denominados participantes, somente participam dos resultados da sociedade e respondem exclusivamente perante o sócio ostensivo.

O intuito do presente trabalho é discorrer sobre a Sociedade em Conta de Participação, abordando seus aspectos relevantes, bem como vantagens e desvantagens. Tal estudo se mostra relevante, pois poucas são as obras e discussões sobre esse tipo societário.

 

 

SURGIMENTO DO COMÈRCIO E DA SCP

 

A sociedade em Conta de Participação é um modelo de sociedade flexível sendo que a mesma não possui personalidade jurídica. É um simples contrato de cooperação entre os associados. A cerca deste tema faz-se necessário entender o surgimento da Sociedade em Conta de Participação, por meio de um breve resumo a respeito da história mercantil.

 

GÊNESE DO COMÉRCIO

 

Embora seja difícil estabelecer o surgimento do comércio, é certo que desde o início da civilização o homem sempre lutou por sua sobrevivência encontrando maneiras para trocar ou multiplicar seus bens. A este respeito o autor Costa esclarece que:

 

O homem então passou a encontrar/produzir bens imprescindíveis, bem como um excedente para trocar por outros bens, uma vez que não produzia tudo que necessitava. Nascia, dessa forma, o comércio rudimentar denominado: Escambo/permuta. (COSTA, 2016, p.20)

 

Com o aumento da população e a grande diversidade de interesses e necessidades, as pessoas começaram a viajar para lugares mais distantes, oferecendo seus produtos em troca de outros bens. Percebeu-se, no entanto, que a permuta por si só não mais bastava, pois havia muitas divergências entre os valores atribuídos aos bens por parte interessada. Na busca de um denominador comum, que permitisse a imediata aquisição de bens, mediante a simples entrega de um bem de aceitação geral, surgiu a moeda.

Conforme relatado acima, o comércio surgiu para suprir a necessidade de cada indivíduo ou grupo, sendo que ao longo dos anos este foi evoluindo e tornando-se fundamental para a sobrevivência da humanidade. Percebe-se, portanto que o comércio tornou-se fundamental para a continuidade da humanidade.

 

DO DIREITO COMERCIAL

 

O comércio sempre ocupou um lugar primordial para a sociedade, papel retratado muito bem hoje em dia visto o alto índice de consumo de bens e serviços. Face a este cenário torna-se complicado enxergar a vida de todos sem a atividade mercantil. Essa incrível participação das transações mercantis na vida moderna faz surgir várias outras relações jurídicas, as quais necessitam de uma regulamentação própria em razão de sua natureza específica. É aí que entra o papel decisivo do Direito Comercial, ou empresarial como muitos já o definem.

O comércio ao passar dos anos adquiriu uma grande proporção donde veio à necessidade de criar regulamentos por meio de Direito Comercial. Como todas as relações humanas, também o comércio precisa de regras com vistas à otimização de seu funcionamento e à proteção das partes envolvidas. O Direito Comercial, é o ramo do direito privado responsável por regulamentar as relações comerciais.

Portanto o direito comercial pode ser conceituado como: o conjunto das atividades que, em determinado país e em dada conjuntura histórica, se aplica o direito comercial desse país, e muitas dessas atividades não se podem, justamente, definir como comerciais.

 

DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

 

É possível dizer que a história do Direito Comercial brasileiro inicia-se em 1808, com a chegada da família real portuguesa (que se refugiava do domínio napoleônico na Europa) e a abertura dos portos às nações amigas que a ela. Isso ocorreu através da Carta Régia de 28 de janeiro desse mesmo ano. Além deste, outros importantes atos foram editados para disciplinar o comércio, sendo exemplos: o Alvará de 1º de abril, que permitiu o estabelecimento livre de fábricas e manufaturas; e o de 12 de outubro, que criou o Banco do Brasil.

Como o Brasil apresentava grande potencial econômico, surgiu a necessidade de se ter um código comercial próprio em substituição às disciplinas estrangeiras, culminando com a aprovação, pelo então Imperador D. Pedro II, do Código Comercial Brasileiro, inspirado diretamente no Código Comercial francês sendo que em 2002, com o novo Código civil, houve  a incorporação do Código Comercial no Código Civil.

Ao longo dos anos o Direito Comercial no Brasil sofreu várias modificações para se adaptar as exigências da sociedade. O novo Código Civil brasileiro (Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003, aparece como referência do início de uma nova fase do Direito Comercial brasileiro.

 

DOS TIPOS DE SOCIEDADE NO BRASIL

 

O novo código civil, LEI N° 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002, define os vários tipos de sociedades entre as pessoas. Segue abaixo a descrição de cada uma delas:

Sociedade em Comum são sociedades que ainda não tem seus atos constitutivos inscritos na Junta Comercial ou outro órgão responsável pelo Registro e são regidas pelo Novo Código Civil e pelas normas das sociedades Simples.

Sociedade em Conta de Participação é a sociedade formada entre o sócio ostensivo, uma empresa e os sócios participantes, investidores, para a realização de um determinado negócio. Somente o sócio ostensivo fica responsável perante terceiros pelas obrigações da sociedade, sendo o sócio participante responsável somente perante o sócio ostensivo. Desta forma perante terceiros, fornecedores, funcionários e órgãos públicos somente existe o sócio ostensivo e a sociedade somente tem valor entre os sócios. Este tipo de sociedade não necessita de registro, basta somente o contrato entre os sócios e qualquer registro que tenha não lhe confere personalidade jurídica.

Sociedade Simples são as denominadas anteriormente de Sociedade Civil, e são constituídas com a finalidade de prestação de serviços. Esta sociedade deve ter seus atos constitutivos registrados nos órgãos de registro. Estas sociedades são regidas por normas próprias das Sociedades Simples de acordo com o estabelecido no Novo Código Civil.

Sociedade em Nome Coletivo são sociedades formadas unicamente por pessoas físicas, sendo que os sócios respondem solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros os sócios podem limitar-se entre si as suas responsabilidades no contrato social

Sociedade em Comandita Simples é uma sociedade formada por dois tipos de sócios os COMANDITADOS, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais e os COMANDITÁRIOS, obrigados somente pelo valor da sua quota. Neste tipo de contrato devem ser descriminados os sócios Comanditados e os Comanditários. Os sócios Comanditários não podem praticar atos em nome da sociedade e nem ter seus nomes como parte da firma social, sob pena de ficarem sujeitos às responsabilidades dos sócios Comanditados.

 Sociedade Limitada, esta é forma mais comum de sociedade, nela a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas de capital social, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social. A sociedade limitada teve grandes alterações com a vigência do Novo Código Civil e é regida pelas normas das Sociedades Simples, podendo os sócios prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas das Sociedades anônimas. Com as alterações impostas pelo Novo Código Civil os sócios podem designar administradores não sócios mediante instrumento que deverá ser arquivado junto aos atos constitutivos. Poderão ainda os sócios constituir um conselho fiscal composto por sócios ou não. Os sócios poderão deliberar sobre os assuntos da sociedade em Assembleias ou em reuniões, sendo que para as sociedades com mais de 10 sócios é obrigatória a Assembleia.

Sociedade Anônima, na Sociedade Anônima ou Companhia, o capital é divido em ações, obrigam-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. A sociedade anônima rege-se por Lei Especial Lei 6.404/76).

Sociedade em Comandita por Ações, a Sociedade em Comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, e opera sob firma ou denominação. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem no mínimo dois terços do capital social.

Sociedade Cooperativa, a Sociedade Cooperativa reger-se-á pelo disposto no Novo Código Civil, ressalvado a legislação especial. São características da sociedade cooperativa:

 

I - variabilidade, ou dispensa do capital social;

II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo;

III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar;

IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança;

V - quórum, para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;

VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;

II - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado;

VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade.

 

Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.

 

DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

 

A Sociedade em Conta de Participação nasceu na Idade Média, na Itália. É uma modalidade existente no Código Comercial e ratificado no Código Civil existente na esfera jurídica brasileira desde o Código Comercial de 1850. Sua previsão foi ratificada no Código Civil de 2002. Segundo a definição legal atual, os sócios integrantes da Conta de Participação são denominados Sócio Ostensivo (aquele que exerce a atividade constitutiva do objeto social e se obriga perante terceiros) e o Sócio Participante (aquele que apenas participa dos resultados do negócio). A este respeito o autor ZORTEA (1980) esclarece que a associação em participação é antiga e sempre foi usada pelas primeiras civilizações no mundo todo.

A Conta de Participação caracteriza-se por ser desprovida de formalidades como o registro de seu ato constitutivo e por não possuir personalidade jurídica, fato que desencadeia várias outras características como a ausência de patrimônio, de denominação social e de sede, por exemplo. Diante dessas características peculiares, a Sociedade em Conta de Participação não celebra um contrato e não aparece perante terceiros. Toda a atividade da sociedade é desenvolvida apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade, cabendo aos sócios participantes – chamados de ocultos no Código Comercial de 1850 - a participação nos resultados correspondentes, como prevê o art. 991 do Código Civil de 2002. Trata-se, portanto, de uma modalidade societária ágil capaz de ligar interesses comuns destinados a uma mesma finalidade, sem formalidades excessivas, com a repartição dos resultados entre as partes.

 

DA SOCIEDADE EM CONTA PARTICIPAÇÃO NO BRASIL

 

Como relatado acima a Sociedade em Conta de Participação surgiu a muito tempo e ainda esta presente nos dias atuais. No Brasil foi incluída pelo legislador brasileiro em 1850 (Artigos 325 a 328) no capítulo do Código Comercial destinado às companhias e sociedades comerciais. Eis o teor dos referidos artigos:

 

Art. 325 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (artigo nº. 122). Art. 326 - Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam unicamente obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato. Art. 327 - Na mesma sociedade o sócio-gerente responsabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudicados contra o sócio-gerente. Art. 328 - No caso de quebrar ou falir o sócio-gerente, é lícito ao terceiro com quem houver tratado saldar todas as contas que com ele tiver, posto que abertas sejam debaixo de distintas designações, com os fundos pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda que os outros sócios mostrem que esses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem que o dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência da sociedade em conta de participação.

 

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

 

CONCEITO

 

O Código Civil Brasileiro de 2002, nos artigos 991 ao 996, disciplina sobre as Sociedade em Conta de Participação (SCP), diz que as SCP as atividades constitutiva do objeto      social é exercida pelo sócio ostensivo. Corroborando com o conceito de SCP, Coelho (2003, p.150) diz:

 

Quando duas ou mais pessoas se associam para um empreendimento comum, poderá fazê-lo na forma de sociedade em conta de participação, ficando um ou mais sócios em posição ostensiva e outro ou outros em posição oculta (chamam-se estes sócios participantes). Por não ter personalidade jurídica a sociedade em conta de participação não assume em seu nome nenhuma obrigação.

 

   O autor deixa claro que este tipo de sociedade não assume nenhuma obrigação e só poderá existir quando duas ou mais pessoas se unirem para um objetivo comum. Marlon Tomazete (2008, p.280) defini a conta de participação como sendo:

 

Uma sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócios, quais sejam, o sócio ostensivo, que aparece e assume toda a responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante (Também conhecido como sócio oculto, que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos termos do ajuste entre eles.

 

   Em contrapartida, Gusmão (2009, p.100) defende que a conta de participação trata “de um verdadeiro contrato (escrito ou verbal) de participação entre os sócios ostensivo e participante”. A doutrinadora afirma que o que prevalece primordialmente é o desejo dos associados nesta sociedade e não as clausulas que sempre devem conter nos contratos de outras sociedades existentes.

 

NATUREZA JURÍDICA

 

As Sociedades em Conta de Participação possuem uma natureza jurídica própria, inclusive um código específico (212-7 - Sociedade em Conta de Participação) no Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE. Para Coelho (2003) este tipo de sociedade é entendido como um contrato de investimento que na época o legislador intitulou por ¨sociedade¨

 

REQUISITOS E CARACTERÍSTICAS

 

Inicialmente as Sociedades em Conta de Participação devem atender o ordenamento jurídico Brasileiro, principalmente, mas não excluindo as demais, sobre: objeto social lícito e pessoas capazes de exercer a sua participação de forma coerente e regular. Segue abaixo alguns requisitos e características da SCP: não é necessário formalizar a sua constituição, ausência de personalidade jurídica, ausência de nome empresarial e cadastro no CNPJ.

Além das características acima, e não abordando todas, conforme o Código Civil Brasileiro, as Sociedades em Conta de Participação possui as seguintes: Bens e Dívidas sociais constituem patrimônio especial; contrato social produz efeito somente entre os sócios; inexistência de falência; liquidação em mera prestação de contas entre outras.

Percebe-se que não existe grande formalidade para se constituir esta sociedade. A este respeito o autor Galizzi (2008, p.55) alerta que a falta de exigência formal para a constituição da conta de participação por vezes dificulta a identificação de um negócio jurídico como sendo, de fato, uma sociedade em conta de participação. Negócios podem ser formalizados sob sua denominação sem efetivamente corresponderem às suas características. Da mesma forma, um instrumento pode regular e ser de fato uma sociedade em conta de participação sem ter essa denominação. Nesses casos, o autor citado defende que deve-se “identificar, em paralelo aos seus demais requisitos de validade [...], a efetiva participação do sócio participante nos lucros ou perdas decorrentes das operações entabuladas pelo sócio ostensivo”.

 

DURAÇÃO

 

Quanto à duração, a Sociedade em Conta de Participação pode ser momentânea, acidental ou de caráter permanente. A Conta de Participação pode ser momentânea quando há prazo determinado de sua vigência ou em seu ato constitutivo ou em contrato que estipule sua existência por determinado período. Geralmente são formadas para um empreendimento e/ou projeto específico. Frisa-se que as obrigações assumidas pelo sócio ostensivo durante o funcionamento dessa sociedade continuarão vigentes mesmo após o término de existência da Conta de Participação até os devidos prazos prescricionais. Por outro lado, a Sociedade em Conta de Participação pode ser declarada acidental quando existe a prática característica de uma Sociedade em Conta de Participação sem a devida formalização contratual.

Por oportuno, cabe ressaltar que a Conta de Participação pode ser provada por qualquer meio de prova admitido pelo direito pátrio. E, finalmente a Sociedade em Conta de Participação pode ser de duração permanente desde que o ato constitutivo não limite sua existência.

 

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A sociedade em Conta Participação criou uma ideia onde sua principal característica é o caráter oculto. Para deslumbrar esta ideia o Código Civil de 2002 alterou a denominação de sócio oculto para sócio participante. Para o autor Beloch (2000) este tipo de sociedade e ocultação possui suas vantagens, principalmente se o sócio participante deseja ocultar sua participação em determinada operação. Por outro lado, o doutrinador faz a ressalva que a característica oculta do instituto pode tornear a incompatibilidade legal entre certas profissões e o exercício do comércio.

Conforme o Código Civil Brasileiro, especificamente no Livro II, Título II, capítulo único e claramente expresso nos artigos 992 e 993, para a existência das Sociedades em Conta de Participação e para que se prove a existência daquela, não é necessária qualquer formalidade em órgão de registro. Transcrevem-se os dispositivos do Código Civil:

 

“Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.”

 

Porém, para a Receita Federal do Brasil, conforme a Instrução Normativa SRF nº 179, de 30 de dezembro 1987, que dispõe sobre as normas de tributação das sociedades em conta de participação, em seu item 4: “4. Não será exigida a inscrição da SCP no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF.”

Após a publicação da Instrução Normativa RFB nº 1.470 (IN 1.470), de 30 de Maio de 2014, que se deu em 03 de junho de 2014 no Diário Oficial da União, seção 1, pág. 23, o referido dispositivo, item 4 da citada Instrução Normativa, foi revogado pelo artigo 52. A Instrução Normativa RFB 1.634, de 06 de Maio de 2016, revogou a IN 1.470, ambas dispõem sobre o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

Normalmente, para publicidade das informações, além do CNPJ, antes até mesmo da inscrição daquele, devem ser inscritos seus atos na Junta Comercial de jurisdição, isso é o que diz o atual Código Civil (CC) do Brasil em vários de seus dispositivos como: Art. 997, Art. 1.054, entre outros. As SCP’s não tem a obrigatoriedade de publicar seus atos na Junta Comercial conforme o art. 922 do CC, mas somente criação de contrato entre as parte (Sócios Ostensivos e Sócios Participante).

 

PROVAS

 

A prova da existência da conta de participação é fator dos mais relevantes, sobretudo para que seja reconhecida como modalidade societária e não como sociedade irregular. Se tornar impossível a prova da sua existência, haverá a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios pelas dívidas sociais, e não apenas do sócio ostensivo. Sobre os meios de provas admitidos para a comprovação da existência da conta de participação a própria lei estabelece que a conta de participação não se sujeita a formalidades. O artigo 922 do Código Civil afirma que “independe de qualquer formalidade” e, com relação à possibilidade de prova determina que “pode provar-se por todos os meios de direito¨. Assim, de pronto temos a relação elencada no artigo 212 do Código Civil que estabelece como meio de prova a confissão, documental, testemunha, presunção e perícia. Não obstante, podemos citar documentos públicos ou instrumentos particulares, pelos livros do sócio ostensivo.

Sobre os meios de provas admitidos para a comprovação da existência da conta de participação, a própria lei estabelece que a conta de participação não se sujeita a formalidades. O artigo 922 do Código Civil afirma que “independe de qualquer formalidade” e, com relação à possibilidade de prova determina que “pode provar-se por todos os meios de direito”.

O autor Coelho (2003, p.150) afirma que uma das melhores formas de provar a existência da SCP é realizar o registro do ato constitutivo da sociedade no Registro de títulos e documentos ou por meio de testemunhas ou correspondências.

 

OPERAÇÃO DO OBJETO SOCIAL

 

A operação do objeto social, conforme o Código Civil art. 991, deve ser realizada unicamente em nome dos sócios ostensivos, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. Assim obrigando-se a terceiro apenas os sócios ostensivos, e, perante este, o sócio participante, nos termos do contrato pactuado entre as partes. Desta forma os sócios ostensivos respondem ilimitadamente pelas obrigações que, em nome próprio, assumirem para o desenvolvimento do empreendimento comum.

 

FUNDO SOCIAL

 

A atividade econômica de todo e qualquer tipo societário demanda a prévia captação de recursos financeiros. Diferente não ocorre na sociedade em conta de participação, onde os aportes destinados à exploração do objetivo da sociedade constituem a base material da atividade do sócio ostensivo, formando um fundo social. O fundo social é o conjunto das entradas que os sócios – ostensivo e participante – declaram vinculados aos negócios que constituem o objeto social da conta de participação.

O ordenamento pátrio entende que a sociedade em conta de participação não possui autonomia patrimonial. Nesse sentido, dispõe o artigo 994 do Código Civil: “a contribuição do sócio participante constitui, como a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais”. Tem-se portanto que não há um capital social na sociedade em conta de participação, mas sim um fundo social entre os sócios. A falta de autonomia patrimonial, como já visto, é um dos fundamentos utilizados por parte da doutrina que não reconhece a conta de participação como uma sociedade, mas tão somente como um contrato de parceria. A este respeito a autora Gusmão (2009, p.103) expõe que a doutrina assim se divide:

 

a) parte da doutrina entende que a sociedade tem o usufruto dos bens cedidos pelos sócios, que conservam a sua propriedade;

b) o patrimônio especial determina a transferência de propriedade dos bens do sócio participante para o sócio ostensivo, obrigando-se este a utilizá-los em consonância com o objeto da sociedade;

 c) existência de um condomínio entre os sócios em relação aos bens cedidos à sociedade.

 

No caso da conta de participação, como não é a sociedade, mas sim o sócio ostensivo que assume as obrigações, os aportes feitos pelos sócios participantes vêm para integrar o patrimônio do sócio ostensivo, motivo pelo qual nos filiamos a corrente citada no item b) supra, visto que o credor não poderá requerer a falência da sociedade em conta de participação, mas sim do sócio ostensivo. Contudo, como quase toda regra possui sua respectiva exceção, nem sempre o sócio participante terá que transferir a propriedade de seu bem ao sócio ostensivo, exemplo do sócio participante que preserva a propriedade do bem para si, transferindo apenas o seu uso ou gozo para o sócio ostensivo. E tal fato ocorre, justamente pela informalidade que é revestida a conta de participação.

Portanto, os fundos sociais da conta de participação respondem pelas obrigações pessoais do sócio ostensivo, e os demais sócios não podem impedir que terceiros, buscando sanar eventuais dívidas do sócio ostensivo, alcance os fundos sociais, resguardado o direito de regresso.69 Assim, de fundamental importância é a transparência e lealdade entre o sócio ostensivo e os sócios participantes e em especial por parte daquele que se obrigará perante terceiros.

 

RESPONSABILIDADE DE SÓCIO E DO ADMNISTRADOR NA CONTA DE PARTICIPAÇÃO

 

Os riscos do sócio participante são dimensionados e se limitam à prestação pela qual se obrigou junto ao sócio ostensivo, nos termos constantes do contrato. Pelos motivos supramencionados, o sócio ostensivo assume integral e ilimitadamente os riscos do negócio. É ele quem responderá perante terceiros, salvo se o sócio participante vier a tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, momento em que passa a responder solidariamente com o sócio ostensivo apenas nas obrigações que intervier, conforme determina o parágrafo único do art. 933 do Código Civil. Como o contrato de sociedade em conta de participação produz efeitos somente entre seus integrantes, sendo que o sócio ostensivo o único a contrair direitos e obrigações perante terceiros e ele também o único que trata com a mídia, em nome próprio, sob sua exclusiva responsabilidade.

Assim, a responsabilidade do sócio ostensivo é exclusiva e ilimitada conforme dispõe o artigo 991 do Código Civil. De fato, pertencendo ao sócio ostensivo os fundos sociais, que forma um patrimônio especial dentro do patrimônio geral é este quem deve responder diretamente pelas dívidas contraídas no exercício da atividade empresarial da conta de participação, pois foi ele quem se obrigou perante terceiros.

A administração da conta de participação via de regra cabe exclusivamente ao sócio ostensivo. Tal fato decorre da premissa de que a propriedade dos fundos sociais passa ao domínio do sócio ostensivo; é ele quem os gerencia, em nome próprio, a favor do objeto comum da sociedade. Assim, tem-se que a qualidade de sócio ostensivo e a função administrativa da sociedade acabam ficando inseparáveis. Importante, contudo, para o exercício da função gerencial, que o sócio ostensivo não incorra nas proibições descritas no art. 1011 do Código Civil.76 Nada impede que, internamente, a função administrativa seja compartilhada com um ou mais sócios participantes, mas de fato a função administrativa ficará incumbida ao sócio ostensivo.

Externamente, o sócio participante poderá participar agindo na qualidade de mandatário do sócio ostensivo, que continuará diante de terceiros o verdadeiro titular da empresa. Importante ressaltar que a obrigatoriedade dos sócios em convergirem esforços para lograr objetivos comuns, conforme art de diligencia e lealdade para com a sociedade e seus respectivos sócios.

A competência e a probidade são o apanágio dos bons administradores. Assim, tem-se que os deveres de lealdade e diligência recaem sobre os sócios e administradores de toda e qualquer sociedade, independentemente do tipo societário adotado Por fim, os atos que decorrem da outorga de mandado pelo administrador vinculam à sociedade na exata proporção que haveriam de vincular o mandante. Excessos poderão ensejar ação de perdas e danos pela inobservância dos poderes conferidos. Novamente frisa-se a importância da lealdade entre os sócios no âmbito societário interno, em especial do sócio ostensivo. Este deve ser sincero, franco e honesto com os demais sócios participantes. O autor Galizzi (2008, p.111) esclarece que “na conta de Participação, esse dever se traduz, basicamente, na obrigatoriedade de prestar contas regulares de suas operações”. Nesse sentido: Prestação de contas. Obrigação de quem administra bens alheios. Sociedade em conta de participação. Obrigação do sócio ostensivo. Possibilidade jurídica do pedido. Na sociedade em conta de participação, os sócios ocultos têm o direito a exercer a fiscalização e pedir prestação de contas ao sócio ostensivo. (TJSC, RT 648/147) Não obstante o dever de lealdade entre os sócios, tem-se que os poderes do sócio ostensivo, que são regulados pelo contrato social, podem ser limitá-los ou ampliá-los de comum acordo entre os sócios. Assim, obrigatoriedades para o sócio ostensivo como apresentação de livros, lançamentos e documentos relativos a atuação da sociedade, bem como determinação de prazos para auditorias certamente, corroboram para trazer transparência à sociedade, evitando-se irregularidades.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A sociedade em Conta de Participação é relatada como uma sociedade empresaria reconhecida e praticada há anos no Brasil disposto no artigo 991 do Código Civil e não como um mero contrato de investimento.

   Os princípios desta sociedade são relevantes para a sociedade empresarial oque proporciona uma alternativa dentre muitas para se constituir uma empresa capaz de viabilizar a participação de investidores, além de afastar formalidades e custos com a constituição de uma sociedade empresária dotada de personalidade jurídica.

Conclui-se, portanto, que é extremamente oportuna à aplicabilidade, aliada com a eficiência prática, da Sociedade em Conta de Participação para a formatação jurídica de empreendimentos e projetos, devendo ser considerada como uma ferramenta altamente eficaz para alavancar os negócios do setor produtivo.

Em síntese, a Sociedade em Conta de Participação transcende os limites de mera sociedade empresária, revelando-se uma alternativa bastante viável e até certo ponto segura de investimento, possibilitando a conciliação entre o capital e os meios de produção, certamente gerando mais riqueza do que o mero investimento especulativo.

 

 

BIBLIOGRÁFICAS

 

BELOCH, Henrique Vargas. As sociedades não personificadas. Revista Trimestral de direito civil. V.21 (janeiro/março 2005). Rio de janeiro; Padma, 2000. P 23

 

COELHO, Fábio Ulhôa Coelho. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P.151.

  

COSTA, José Maria da. A Sociedade em Conta de Participação no Direito de Empresa do Código Civil de 2002. Pontifícia Universidade Católica. São Paulo, 2006. P. 20.

 

GALIZZI, Gustavo Oliva. Sociedade em Conta de Participação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. p.111

 

GUSMÃO, Monica. Lições de Direito Empresarial. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2009. p 100.

 

TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário. volume I. São Paulo: Atlas, 2008. p.280

 

ZORTÊA, Alberto João. Sociedade Comercial em Conta de Participação. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 272, Fascículos 928 -929- 930. out/dez. 1980. p. 380.

 

 

 

 

 

4.         Modelo 04     

Esse modelo é um misto dos modelos 1, 2 e 3. Basicamente o que muda do modelo 2 é que juntamente com a pessoa que entra com o “cash” existe uma SCP. A SCP tem as mesmas prerrogativas do modelo 3, e os cadastros no contrato de Joint Venture permanece igual do modelo 2.

 

 

5.         Modelo 05     

Esse modelo é um meio também de dividir as receitas e responsabilidades, vejamos trecho do artigo postado em nosso blog no dia 07/01/2017: “Um bom exemplo é o da adoção de um contrato de Consórcio. A própria figura legal do consórcio, ainda que presente há muitos anos na legislação comercial brasileira [15], por si, já traz um tratamento jurídico específico que visa propiciar a divisão das receitas, custos e despesas, proporcionalmente ao avençado entre as partes, mantendo a apuração tributária dos resultados em cada um dos consorciados, possuindo clara regulamentação, a qual, recentemente, foi alterada para garantir maior operacionalidade a esta figura [16] de associação, mostrando-se muito adequada para consecução de empreendimentos em conjunto.

 

O Consórcio não possui personalidade jurídica, mas em muitas circunstâncias, a legislação o equipara às empresas, para os mais diversos fins. Perante terceiros, o Consórcio pode ser reconhecido individualmente ou através da empresa líder ou ainda, diretamente, cada um dos consorciados, em relação à sua atividade, dependendo do caso – operações comerciais, financiamentos, Poder Público, Previdência Social, Poder Judiciário. Com raras exceções, incluída aqui a contratação de pessoal ou prestação de serviços diretamente pelo consórcio, a responsabilidade é individual de cada consorciado, referente às suas atividades definidas em contrato, não havendo solidariedade presumida. Também é permitida a celebração de outros contratos e acordos particulares específicos entre consorciados, definindo termos especiais de suas responsabilidades entre si, deveres de indenização e etc.

 

Frise-se que, apesar de os tributos devidos serem apurados, declarados e recolhidos individualmente pelas empresas consorciadas, a empresa eleita como líder deve também manter registro contábil de todas as receitas, custos e despesas das demais, referente à participação dessas no Consórcio.

 

No caso específico de loteamento, o contrato de constituição e regramento deverá prever como objeto o próprio empreendimento imobiliário, a ser realizado no imóvel do consorciado Terrenista, após as implementações das benfeitorias dos Desenvolvedores, com a determinação prévia da proporção da divisão de receitas, custos e despesas, a serem alocadas e apropriadas individualmente por cada pactuante.

 

Em outro pronunciamento recente do CARF, de dezembro de 2014 [17], foi julgada autuação lavrada contra empresa loteadora (Desenvolvedor) participante de Consórcio que promoveu loteamento e a posterior comercialização das unidades, sob a justificativa de supostas omissões de receitas resultantes de tais vendas, por ter havido a partilha de resultados entre os parceiros imobiliários consorciados, promovendo a tributação individual de receitas (muito se assemelhando ao outro precedente de 2011, anteriormente citado). “A autuação foi cancelada, considerando-se válida a divisão das receitas de vendas de lotes, antes da tributação.”

 

 

Em resumo, acima são alguns tipos de negociações possíveis em um empreendimento imobiliário, cabe verificar a melhor alternativa para cada realidade.

 

 

Estamos à disposição para tirar dúvidas. 

 

Grande abraço,

Eder Gomes.

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